妨害公务案无罪辩护的审查思路 : “阶层论”与“四要件”的比较分析

2018年某月某日，犯罪嫌疑人晓蕾（女，二十岁）因与他人在公共场合发生轻微暴力冲突，被民警带至某派出所接受询问。制作《询问笔录》时，晓蕾提出，笔录上记载的内容不是自己的真实意思，与客观事实不符，要求民警修改。民警坚持要求其在笔录上签字，晓蕾拒不签字，双方发生争论。此时，在场的一名民警高声喊道：“快！把她装进笼子！”多名民警一拥而上，晓蕾遂与民警发生肢体冲突。多名民警采取扭臂、按压在地、上手铐的方式对晓蕾进行制服。晓蕾将其中一位民警的小腿咬伤，经鉴定为轻微伤。其后，某分局以“妨害公务罪”立案侦查，并报请某区人民检察院批准逮捕。

作为刑事辩护律师，在掌握基本案情后，首先要进行定罪分析，即罪与非罪、此罪彼罪的分析；然后，才进入量刑辩护层面的考量。在进行定罪分析时，有犯罪构成“四要件论”和犯罪构成“阶层论”两种分析工具可供选择。在大多数案件中，采取哪一种分析方式，得出的结论并无差别；在有的案件中，可能会有微妙但又十分关键的差异。就笔者的体会而言，“阶层论”在逻辑上更具合理性，遗漏对行为人有利的辩护理由的可能性相对更小，是笔者在撰写辩护意见、法律意见时惯于采用的一种分析、论理方式。对上述案情的定罪分析，本文采用“阶层论”的分析方式。限于学力，仅供抛砖引玉。

按照“阶层论”的分析思路：首先，进行“客观不法”层面的分析；其次，检索是否存在并成立特定的违法阻却事由（如正当防卫）；再次，考虑主观责任。也就是说，“妨害公务罪”罪与非罪的审查判断逻辑顺序应为：（1）“国家机关工作人员执行职务”；（2）执行职务是否“依法”进行，也就是执行职务的“合法性”；（3）行为人是否采用了“暴力、威胁方法”予以阻碍；（4）违法阻却事由（如正当防卫）；（5）主观责任，主要是行为人“妨害公务”的犯罪故意。

在本案中，晓蕾与他人在公共场合发生轻微的暴力冲突，可以认为其存在行政治安违法行为，是《治安管理处罚法》意义上的“违法嫌疑人”。民警将其带至派出所进一步接受询问，是“国家机关工作人员执行职务”的行为，对此应不存在争议。

“依法”，即执行职务行为的“合法性”。从立法上看，《刑法》之所以规定“依法执行职务”，意在保持国家公权力与公民私权利之间的平衡，这也是《刑法》“惩罚犯罪与保障人权并重”的体现。根据该规定，《刑法》不保护“违法执行职务”的行为，即不保护徒有“职务行为”的外观，却欠缺实质合法性的行为。刑法学一般认为：“合法”意味着国家机关工作人员执行职务的行为不仅实体上合法，而且程序上合法；对合法性进行审查时，要具备职务权限、存在前提事实、程序合法三个条件；在整体上把握职务行为合法性时，有客观说、主观说、折中说等观点（《刑法各论精释》）。本文认为，从辩护律师的角度看，衡量执行职务行为的合法性，应兼顾法律的“明文规定”与“一般社会人”的见解（常理常情）综合考量。

在本案中，警方职务行为的合法性存在下列问题。

（1）办案民警应当保证违法嫌疑人如实陈述、进行申辩、如实制作《询问笔录》的权利，以及拒绝在笔录上签字的权利。

根据上述规定，民警应该慎重对待违法嫌疑人的《询问笔录》，如实记录、认真核查，听取其申辩。

那么，遇有要求更正、“拒绝签名和捺指印”的，如何处理？

也就是说，民警应当按照其本人意愿进行更正或者补充；拒绝签名和捺指印的，办案民警在《询问笔录》中注明即可。

综上，在本案中，晓蕾提出《询问笔录》记载的内容并非自己的真实意思，要求补充和更正的诉求，是合法诉求；其拒不签字，首先事出有因，其次也不足以作为认定其“不配合”甚至“对抗”执法的理由。与此相应，办案民警拒不更改笔录，并强行要求晓蕾在笔录上签字，该行为不具备合法性。

（2）“装进笼子”的说法和做法明显侵犯人权，行为人对此予以反抗，在法律上并无不当。

我国《宪法》规定：国家尊重和保障人权。《治安管理处罚法》亦规定：实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严；公安机关及其人民警察办理治安案件，禁止对违反治安管理行为人打骂、虐待或者侮辱。

在本案中，办案民警高声呼喝“装进笼子”，明显系侵犯人权的行为。在我国乃至任何一个现代化文明国家，“笼子”、“装进笼子”的说法，都有特殊、敏感而明显的“侵犯人权”意味，这是不需要证明的。从常理上看，晓蕾有充分的理由相信自身将会遭受虐待等非人待遇，引起精神上的恐慌，进而予以反抗。实际上，办案民警所称“笼子”可能指称的是“询问室”。然而，作为一名刚满二十岁的年轻女孩，晓蕾对此并不具备辨识能力。因此，其反抗行为于法有据，警方执行职务的合法性则属阙如。