新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响及应对（中篇）

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　　五、约定责任、法定责任的优先性

　　一是关于费用增加的责任承担需按合同中发生不可抗力情况下的约定，也就是说无论疫情是否构成不可抗力，建筑企业可调价或索赔的具体范围仍应根据合同的具体约定确定。例如合同已明确在不可抗力情形下合同价格不予调整，则会对企业要求业主予以费用补偿造成障碍，当然，相关约定是否有效还要具体分析。

　　二是如果合同没有约定不可抗力下如何承担责任，适用《建设工程施工合同示范文本》（2017版）的示范条款。

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　　六、工期延误的责任由谁何承担

　　根据《民法总则》与《中华人民共和国合同法》，若不可抗力为工期延误的唯一原因，则工程承包方应当以此作为申请工期顺延的法定事由，此时承包方不用承担因不可抗力造成的工期延误责任。需要注意的是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请的视为工期不顺延，按照约定处理。但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”。因此在疫情发生后，承包人应当在合同约定期限内及时向发包人提出工期顺延申请。此外若双方未能就工期延误天数达成一致的，可申请进行工期鉴定。

　　但不可抗力免责范围必须在不可抗力影响所及的范围内，其他因素导致的工期延误遵循原因与责任相适应的原则，合同各方依法承担相应的责任。

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　　七、造成的费用增加如何分担

　　如果在合同中未对不可抗力的费用分担作出约定，可参考住房城乡建设部、工商总局颁布的《建设工程施工合同示范文本》（2017版）的示范条款，具体如下：

　　一是“17.3.1 不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。”

　　二是“17.3.2 不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

　　（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

　　（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

　　（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

　　（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

　　（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

　　（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。”

　　三是需要注意的施工单位不能就利润损失进行索赔。

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　　八、总承包方从哪几个方面进行风险规避

　　一是主张情势变更：疫情影响下总承包方工程建设成本增加，导致利润下滑甚至亏损，总承包方可考虑以情势变更为由主张变更合同。

　　二是评估是否有合同解除权：行使解除权的前提是“因不可抗力致使不能实现合同目的”，并非因成本上升或工期延误等原因就必然导致合同目的无法实现，因此行使解除权条件较为严格，法院在审理时也很谨慎，总承包方盲目行使解除权存在法院判决不支持的风险。

　　三是解除权的行使及异议：《合同法》第九十四条亦规定　“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……”；第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。如受本次疫情影响确需解除合同的，应依法履行通知义务；如单方因此提出解除合同，合同相对方有异议的，可依法提起诉讼或仲裁。

　　四是考虑分包方的违约风险和诉求：分包方受肺炎疫情影响而违约或提出追加工程款是业内常见的，总承包方应和分包方做好沟通，避免复工时分包不到位或提出高额索赔的情形出现。