新冠肺炎疫情对建设工程合同履行的影响及应对（上篇）

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　　一、疫情对合同履行有何重大影响？

　　一是工期延误。

　　工程所在地政府基于人民健康安全考虑要求推迟复工；工地的防护和隔离设施不能达到复工标准；工人担心健康的原因暂不出工；全国普遍性采取的交通管控措施，造成设备和人员难以及时到位；采购合同的延期交货，这些在客观上造成无法准时复工。另外，部分总承包和分包方，由于不知道复工后停工损失及成本增加如何处理，复工的积极性不高。

　　二是总承包方及分包方人工费、措施费、材料价格、采购设备等成本上涨。

　　目前人员流动缓慢，生活成本增加，人工工资上涨，防疫的原因造成效率大大降低，总承包方及分包方支出的人工费用和各项措施费用增加明显。同时由总承包方及分包方自行采购材料、设备价格的上涨也将导致成本的增加。

　　三是发包方成本全面增加、工程投入生产日期延后。

　　生产、交通管控措施影响到供应商的供货能力，造成供货价格的上涨；即使已经签订的供货合同，因发生疫情属于不可抗力，发包方仍然面临供货方解除合同或增加费用的诉求；总承包方可能会因不可抗力提起相关工程索赔，综合来讲，发包方的工程成本面临全面增加的压力。

　　同时发包方因工程延期投入使用，导致原定生产计划不能实现，进而影响产品产量和利润。

　　四是造成各种合同违约、变更、诉讼的增加。

　　工期的延长和承包费用的增加会导致合同相关方的利益冲突，从而产生各种合同变更的需求，并有可能连环违约，最终部分企业可能走上诉讼的道路。

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　　二、适用“不可抗力”还是“情势变更”？

　　不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义；而情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化，而且是否不可避免、不可克服不作为前提条件，因此应用范围更为广泛。

　　首先分析疫情是否构成“不可抗力”：

　　根据我国《民法通则》第一百五十三条规定：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。同时住建部颁布的《建设工程施工合同示范文本》第17.1也将地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等在签订合同时不可预见、在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件认定为不可抗力。

　　在最高院作出的（２００７）民一终字第５２号判决中“本院认为”部分“从双方提交的证据来看，造成工程延期的原因有以下几个方面：１、非典影响。双方合同约定的工期为２００３年４月１０日至２００３年６月２５日，此期间正值非典期，为众所周知的事实，属不可抗力，双方均无过错，工期应当顺延……”、（２０１１）民申字第１９９号判决中“本院认为”部分“工程逾期交付，除‘非典’不可抗力的影响外，双方均有责任……”等多项判决中均作出了将“非典”疫情认定为不可抗力事件的陈述，据此可明确最高院认为“非典”疫情应构成不可抗力事件。而本次与“非典”疫情极为相似的肺炎疫情，已经形成了全国范围内的交通、生产、生活的严重阻碍。目前疫情造成的确诊及死亡数量已经远远超过非典，影响的面积和时间也超过非典时期，国家权力机关后续出台认定本次疫情为不可抗力的相关文件可能性极大。即使不出台相关文件，依据《建设工程施工合同示范文本》、《民法通则》和司法判例，法院判决支持不可抗力的可能性也是很大。

　　其次分析什么条件下构成“情势变更”：

　　根据《合同法司法解释（二）》第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当依据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除”。据此情势变更需同时满足以下条件：“当事人在订立合同时无法预见的”、“非不可抗力造成的”、“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”。

　　综上所述，虽然新冠肺炎疫情按常规理解应属“不可抗力”，在具体案例中多数应适用不可抗力条款，但在某些合同中也有可能适用“情势变更”条款。一般来说疫情等突发重大事件只有在达到对合同履行造成实质性障碍即不能履行或视为不能履行的程度，受影响的一方才可以不可抗力为由主张免除部分或全部责任。因此，本次疫情是否构成不可抗力除相关法律规定还需根据其对工程项目的实质性影响程度进行判定，如由于工程所在地遭受严重疫情而直接导致全面停工并达到法定停工期限，可认为疫情构成不可抗力；而如果只是因为疫情间接导致工程成本有所增加，尚未达到阻碍开工建设程度的，则较难主张构成不可抗力，可根据合同具体约定适用情势变更条款。

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　　三、不同条款下司法实践结果有何不同？

　　一是导致合同是否履行的结果不同：

　　不可抗力一般导致合同无法履行，无法履行包括全部不能、部分不能、永久不能和一时不能。情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态，但履行合同过于艰难，或者需要付出高昂的代价，其结果与订立合同时的目的相违背，按原合同履行必然导致显失公平，因此需变更或解除合同。

　　二是变更、解除合同的当然性不同：

　　合同当事人只要依法取得了确切证据，履行了法律规定的通知义务、防止损害扩大的义务等相关义务，不继续履行合同不承担任何法律上的责任，可以当然的解除合同。而因情势变更而引起的风险应由合同双方共同承担，当事人主张适用情势变更条款，需继续履行合同，另外必须请求法院作出裁判，而不能当然地导致合同的变更和解除。

　　三是变更、解除是否免责不同：

　　不可抗力是法定免责事由。而情势变更有所不同，如果根据情势变更原则而主张解除合同的当事人，是以自己方面遭受情势变更为理由而提出主张的，并且因解除合同而给对方带来损害，应当向对方作出适当补偿。但如果是以对方发生情势变更而不可能继续履行合同为理由提出主张的，且因情势变更未给对方造成损害，则无须作出赔偿。

　　四是法院审判结果预测不同：

　　不可抗力规定很明确，依据法条和合同条款约定判决，判决结果相对可预测性强。

　　法官适用情势变更处理合同纠纷时一般分两个步骤，首先是履行前提下的适当变更，考虑其因情势变更所可能发生的不公平的结果，如增减给付、延期分期给付、同种给付变更或拒绝先为给付等，据此变更合同，这是法官处理此类纠纷的主要方式。其次如果变更合同仍不足以排除不公平结果的，或者继续履行合同已不可能，才允许其发生拒绝给付、终止合同、解除合同。因情势变更的法律规定不是很清晰，法官的自由裁量空间很大，当事人相对难以掌握案件的具体走向。

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　　四、合同各方有哪些共同法定义务？

　　一是通知义务。

　　我国《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。当事人应及时以书面函件的方式通过邮寄、邮件、传真等方式告知合同相对方。

　　二是固定构成不可抗力证明及索赔的证据。

　　在主张不可抗力下工程延期、工程费用增加免责或索赔时，企业除以书面形式通知对方不可抗力情形或在解除权行使期限内及时行使解除权外，还应提供相应的证据材料予以证明。

　　三是注意减损义务。

　　根据我国《民法总则》第七条诚实信用的基本原则，在因肺炎疫情导致不可抗力事件发生时，合同双方均负有积极采取措施尽量减少损失发生的义务。《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”《建设工程施工合同（示范文本）》也有约定：“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。”