【简要案情】
贵州省某县公安局经侦查认定：宫某某与陈某某共同经营某国际发展集团有限公司及深圳市某贸易有限公司。宫某某与陈某某(在逃，另案处理)、陆某三人为牟取非法利益，在未取得危险化学品经营许可，明知销售的产品中含有亚硝酸异丁酯类危险化学品，未经许可不得在市面上私自流通的情况下，用隐蔽的渠道将该产品销售给梁某某、林某某、杨某、康某某等多人。宫某某主要负责收取货款、组织货源渠道，将客户需求的产品进行包装加工。2020年5月至2022年9月期间，宫某某个人收取销售货款共计人民币4442340元，陈某某个人收取货款共计人民币17809398元，因宫某某与陈某某系合伙经营，故宫某某非法经营数额共计人民币22251738元。
贵州省某县公安局认为，宫某某伙同他人为牟取非法利益，未经许可非法经营含有亚硝酸异丁脂类危险化学品，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪，依法移送审查起诉。
【律师介入】
辩护人王伟律师经详细查阅案卷、会见宫某某核实案件情况及在案证据，发现认定宫某某构成犯罪的事实不清、证据不足，及时向贵州省某市人民检察院递交《调取证据申请书》，申请补充本案关键证据：①查获涉案物品的相关视频及其他电子资料；②对涉案物品进行扣押、勘验、转移的同步录音录像及交接清单；③侦查机关及鉴定机构对涉案物品进行鉴定时的取样、称量、鉴定等过程的同步录音录像资料；④宫某某所在公司与案外人针对涉案物品外包装引发的专利侵权之诉的相关证据。
经上述申请后，除与本案有关联的涉专利侵权诉讼证据获取外，本案定罪的其他关键证据仍缺失或存疑，辩护人王伟律师遂向贵州省某市人民检察院提交《法律意见》，针对在案事实与证据，提出宫某某之行为不构成非法经营罪，理由如下：1、在案无证据证明侦查机关查获的涉案物品系由宫某某销售①本案辩护人及宫某某均提出查看涉案被扣押的货物，以便确认涉案货物是否为某国际发展集团有限公司销售，但办案机关最终也未要求宫某某进行指认。根据在案证据显示各犯罪嫌疑人之间互相有“串货”的情况，即普遍存在某一方无货的情况下向其他方互相借货的情况，因此本案已无法单纯通过银行卡或支付宝转账流水的关系来确定相应货物的来源。②根据天津市第二中级人民法院作出（2013）二中民三知初字第XXX号《民事判决书》可知，市场上存在与宫某某原所在公司某国际发展集团有限公司外包装极其相似的产品，但某国际发展集团有限公司产品有防伪码，根据在案证据显示，本案查获的货物并没有看到某国际发展集团有限公司产品独有的防伪码。2、宫某某原所在某国际发展集团有限公司销售的不是危险化学品①在案证据显示，某国际发展集团有限公司销售的进口货物均为独立的小包装，犯罪嫌疑人陆某及宫某某供述，在销售某国际发展集团有限公司的进口货物时未进行分装，没有再行加工，故涉案扣押物品的浓度、成份、质量等不存在改变。②根据宫某某提交的证据“海关进口关税专用缴款书”显示，某国际发展集团有限公司销售的货物为进口的芳香剂（成份为异丁基亚硝酸盐，浓度为10%），结合在案证据显示某国际发展集团有限公司销售进口货物均为独立的小包装没有再次分装或加工的事实，可知某国际发展集团有限公司销售的芳香剂所含有的异丁基亚硝酸盐浓度为10%或者可能因保存不当导致浓度小于10%的产品。参照中华人民共和国应急管理部2022年5月31日关于危险化学品目录中所列条目浓度解读中的回复：根据《危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）》，主要成份均为列入《目录》的危险化学品，并且主要成份质量比或体积比之和不小于70%的混合物（经鉴定不属于危险化学品确定原则的除外），可视其为危险化学品并按危险化学品进行管理，安全监管部门在办理相关安全行政许可时，应注明混合物的商品名称及其主要成份含量。据此，本案中某国际发展集团有限公司销售的货物主要成份质量比或体积比之和低于70%，不属于危险化学品。3、对本案的鉴定意见存在合理怀疑，且鉴定结论存在错误①涉案物品被查获后，侦查机关未立即予以扣押，涉案物品转运至侦查机关指定存放地点，系其他犯罪嫌疑人寻找交通运输工具进行运输，且未在侦查人员的监管之下进行，因此在转运过程中涉案物品的同一性、是否受污染存疑，故对于本案鉴定时提取样本程序的合法性不认可，因此辩护人对本案鉴定意见存疑，认为不应采纳作为定案的根据。②根据天津市第二中级人民法院作出的（2012）二中民三知初字第XXX号《民事判决书》可知，某国际发展集团有限公司销售的货物最小单元为固液混合物，其中含有可溶于液体的小球。而本案鉴定意见中鉴定方法仅对液体进行了采样，对液体的浓度进行了检验分析，并未考虑固体小球的存在，因此其出具的意见中检验的浓度报告显然并不够准确。这种只对液体进行取样进行浓度鉴定的做法存在错误，并且该错误必然会导致检验结果不准确，因此不应当采纳。4、在案现有证据无法确认某国际发展集团有限公司销售涉案物品的货值从同案嫌疑人梁某某处被查获的货物中，存在大量未检出亚硝酸异丁酯或者亚硝酸异丁酯成份浓度低于70%的检材样本。梁某某供称是其向某国际发展集团有限公司的陈某某购买的，由此可见，某国际发展集团有限公司销售的货物存在不含有亚硝酸异丁酯成份或者货物主要成份质量比或体积比之和小于70%的情况，依据上述有关危险化学品的相关规定，不属于危险化学品。因此认定某国际发展集团有限公司在本案中涉嫌非法经营销售的货值，不能单纯按照转账记录来确定。此外，同案犯梁某某供述说明，有时因急需货物，因此购买的产品并没有外包装及包装盒，相应的外包装标签和包装盒是由他们自己进行包装的。而同案嫌疑人宫某某和陆某供称某国际发展集团有限公司销售的货物均是包装好的，因此可知从同案嫌疑人梁某某处查出的涉案货物还有其他来源，故宫某某及其所在的某国际发展集团有限公司涉案销售货物货值无法认定。5、宫某某早已退出与同案犯罪嫌疑人陈某某共同经营的涉案公司，未参与经营2017年4月1日，宫某某与同案嫌疑人陈某某双方签订协议，双方经友好协商，宫某某退出两个涉案公司，不参与公司的经营。宫某某有证据证明其自2020年6月至2022年12月在某健身服务中心担任经理一职，此期间其未非法经营危险化学品。综上辩护人认为，公安机关认定宫某某伙同他人为牟取非法利益，未经许可非法经营含有亚硝酸异丁脂类危险化学品的事实不清，证据不足，宫某某之行为依法不构成非法经营罪。
【检察院审查】
辩护人提交的《调取证据申请书》、《法律意见》，引起贵州省某县人民检察院高度关注，先后两次将该案退回公安机关补充侦查。后该案被指定管辖，经贵州省某市人民检察院审查仍然认为贵州省某县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，现有证据不能证实宫某某参与售卖危险化学品，不符合起诉条件，对宫某某依法作出不起诉决定。
【相关法条、司法解释、规则】
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百七十五条第四款 对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第九十八条 鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；第三百六十八条 具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；……
【辩护律师感悟】
程序合法是司法公正的必要条件，是法治文明的重要标志，其强调的是法律活动必须遵循法定的步骤、方式、时限和顺序，确保权力运行不越界、不滥用，是法治运行的基础性保障。本案在侦查机关办理的过程中，从查封扣押涉案物品、调查取证、司法鉴定各个程序来看均存在无法弥补的错误，导致本案事实认定存在模糊不清，无法形成证据链条。并且因鉴定物品的特殊性，随着时间的推移丧失了重新鉴定的时机，这是司法实践中需要吸取的教训。
辩护律师始终坚守敬畏法律，维护当事人合法权益的执业操守，深入分析、研判本案事实与证据，深研危险化学品的识别与认定，及时、有效地履行辩护人的职责，从而最大限度还原本案的客观事实真相。当然，站在辩护人的角度来看，检察机关对于本案的处理结果，体现了程序公正对实体公正的保障和支撑作用，也再次彰显了以合法程序追求实体公正是公平正义的必然要求！该案的不起诉结果，是司法实践中法律共同体对程序正义的肯定，其最终通向实体正义，其最终目的是努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。王伟律师，毕业于西南政法大学，专注从事刑事辩护业务十年。王伟律师深耕刑法专业，在司法实践中砺练，在砺练中积累，成就了其匠心钻研，以充实的专业知识底蕴和司法实践经验敢辩、善辩的执业风格。
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