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【非法吸收公众存款】数额巨大,一审获缓刑

某检察院指控张某某涉嫌非法吸收公众存款罪,辩护人首先认为被告人张某某的行为不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成,不能认定构成此罪;除此之外即便构成犯罪,本案也应当以单位犯罪追究被告人张某某等人的刑事责任,鉴于本案存在免除处罚情节,且被告人张某某具有自首、立功等诸多法定、酌定从轻、减轻处罚之情节,恳请贵院依法查明案件事实,正确适用法律,对被告人张某某依法公正判决。 


【辩护词 】
尊敬的审判长、审判员: 
天津行通律师事务所接受本案被告人张某某亲属之委托,并征得其本人同意,指派我们担任其一审辩护人,依法出庭履行职务。通过查阅案卷材料、了解案情、会见在押的犯罪嫌疑人及参加今天的庭审,辩护人发表以下辩护意见: 
第一部分:关于本案定性:辩护人认为起诉书指控被告人张某某犯有非法吸收公众存款罪不能成立。 
从本案事实来看,被告人张某某不符合该罪的主客观要件。具体阐述如下: 

一、被告人张某某的行为不符合该罪的客观要件 
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”: 
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法的形式吸收资金; 
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; 
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报; 
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 
综合上述分析,被告人张某某的行为并不符合非法吸收公众存款罪的行为特征,不符合该罪的客观要件。 

二、不符合主观要件 
构成该罪要求主观上应明知自己不具有吸收存款的资格或者吸收存款的方式、内容不合法,明知非法吸收或者变相吸收公众存款的行为会发生扰乱金融秩序的结果,并且希望或者放任这种结果发生。从吸收公众“存款”的行为来看,行为人应有将吸收的存款用于信贷的目的。 
(一)、辩护人认为,被告人张某某主观上并不明知天津向向仁公司不具有吸收公众存款的资格,或者吸收存款的方式、内容不合法。 
被告人张某某主观上缺乏违法性认识。非法吸存罪并非普通犯罪,也并不像故意杀人罪一样为老百姓所普遍知晓。即便从事法律专业的人士也不见得就完全知道这一罪名的概念、特征。被告人张某某并非从事法律专业,根本认识不到向仁公司吸收客户投资的这种方式、内容是非法的。公安机关侦查过程中对张某某所做所有笔录并未问及是否知道向仁公司是在非法吸收公众存款。被告人张某某是否明知向仁公司非法吸存证据不足。 
“天津向仁公司将以自有资金保障甲方的投资本金和固定利息”,天津市永诚泰信投资担保有限公司也出具了保证合同用于保障投资风险。在这种双保险的情况下,被告人张某某没有理由怀疑向仁公司的合法性。所以,从这个角度来说,被告人张某某也是受骗者。 
关于被告人张某某与向仁公司是否存在犯意联络的问题。辩护人认为,被告人张某某与向仁公司不可能存在犯意联络。 
(二)、从吸收公众“存款”的行为来看,行为人应有将吸收的存款用于信贷的目的。首先被告张某某肯定不符合该条规定,甚至真正吸收存款的向仁公司吸收存款的目的是用于房产投资并不是用于信贷。 
由此可见,被告人张某某不符合非法吸收公众存款罪的主观要件。 
综上所述,被告人张某某不管从行为上还是从主观想法上并不符合该罪的主客观要件,与向仁公司也不存在共同犯罪的问题,所以不构成非法吸收公众存款罪。因此起诉书指控被告人张某某犯有非法吸收公众存款罪不能成立。 

三、辩护人认为,被告人张某某介绍客户刘淑珍进行投资理财的行为应定性为履行行业职责的行为,属合法行为。 
(请法庭注意!是刘某让张某某帮其投资的!)。 
当今社会,有钱人委托专业理财师进行投资理财是很正常的现象,从而催生了投资理财师这个行业。投资理财师这个行业有以下特点: 
(1)理财师的职责有两方面: 
①投资人将资金交给自己信任的理财师进行投资管理; 
②理财师给自己的客户提供理财信息,介绍客户投资理财。 
(2)投资理财顾问在介绍客户投资理财过程中抽取提成作为报酬。 
(3)是否投资由投资人决定。结合本案,张某某作为刘某的私人投资理财顾问,给自己的客户提供理财信息,介绍客户投资理财是在履行职责,在此过程中抽取提成作为自己的报酬也是在行使自己的权利。而且是否投资也是由刘某自己决定。因此张某某的行为并不违法更不构成犯罪。 
综上所述,被告人张某某作为刘某的投资理财顾问,给其提供理财信息、介绍理财产品是在履行顾问职责,而且该行为也符合投资理财师的行业规则,应属合法行为。 
第二部分:法律适用,辩护人认为,被告人张某某系理财公司职员,其职责内容就是帮助自己的客户进行投资理财,所以,张某某介绍刘某向向仁公司进行投资是在履行自己的工作职责,是单位行为。 
单位犯罪,一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益,由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员具体实施的犯罪。单位犯罪有两个特点: 
1、由单位的决策机构作出决定,由直接责任人员具体实施。 
2、为本单位谋取非法利益。辩护人认为,本案符合单位犯罪的上述两个特点,应以单位犯罪对被告人张某某定罪科刑。 
二、为本单位北京大众联合投资管理有限公司天津分公司谋取利益。 
第三部分—关于量刑:被告人张某某具有诸多法定、酌定从轻、减轻、免除处罚之情节。 
一、被告人张某某具有的法定从轻、减轻处罚情节: 
1、自首情节:根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕8号)(以下简称《解释》)第一条,所谓自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》法发〔2010〕60号第一条,具有主动性、自愿性,符合立法本意可以认定为自动投案。据此,辩护人认为被告人之行为完全符合该项规定。 
(2)如实供述:被告人张某某归案至今,始终如实供述自己的全部犯罪事实。 
2、从犯情节:被告人张某某受被告人安某、刘某指使参与非法吸收公众存款犯罪活动,在整个犯罪过程中仅起到次要、辅助作用,符合《刑法》第二十七条之规定,应当认定其从犯地位并对其从轻、减轻处罚。 
(1)非本案犯意的提起者:被告人张某某是在公司老板安某的命令下进行的非法集资活动; 
(2)并非公司的决策人员:被告人张某某指示一个小的理财业务员,并非大众联合公司高管,没有权利也没有机会参与公司决策。 
(3)非人员纠集者:被告人张某某在本案中是被纠集者的角色。 
(4)非吸存行为的主要实施者:本案的非法吸收公众存款行为主要由大众联合公司老板组织策划,由理财经理刘某负责实施,故其并非非法吸收公众存款行为的主要实施者。 

二、被告人具有的酌定从轻处罚情节: 
1、被告人张某某退缴了全部非法所得,依法应予从轻处罚。 
被告人张某某归案后,如实供述自己非法获利情况,并主动将非法获利退缴给公安机关。 
根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》及《人民法院量刑指导意见》的规定,可对其退赃行为酌情从轻处罚。 
2、被害人刘淑珍的所有投资已在案发前返还,希望量刑时予以考虑。 
3、被告人张某某当庭自愿认罪,并如实供述其犯罪事实,依法可从轻处罚。 
根据《最高人民法院量刑指导意见》第十条之规定,自愿认罪属于酌定从轻处罚的量刑情节,请合议庭充分考虑其认罪悔罪态度,对其从轻处罚。 
4、被告人张某某系初犯,主观恶性较轻,人身危害性较小,建议法庭对其酌情从轻处罚。 
最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》【法发[2010]9号】第14条规定,对主观恶性相对较小,人身危险性不大的被告人,依法可从轻处罚。 
其一,主观恶性相对较小:并不明确股权基金、私募基金的特定要求,并未认识到其行为构成犯罪,并非有意触犯法律,亦非有意造成行为的社会危害性,其行为显现的主观恶性相对较小,希望法庭予以考虑。 
其二,人身危险性不大:被告人刘诚念此前无犯罪之前科,且认罪、悔罪,再犯可能性相对较小,属于人身危险性较小的被告人。 

三、免除处罚 
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免于刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。” 
辩护人认为,被告人张某某符合上述免除处罚情节,理由如下: 
1、非法吸收公众存款的主体向仁公司在获得投资后能够将大部分资金用于生产经营。(主要用于房产经营) 
2、在案发前及时将被害人刘某的全部投资清退。


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